论文提要：

　　我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》创设了文书提出命令制度，而规范文书提出命令制度的司法解释条文仅有第一百一十二条、第一百一十三条，但是在司法实践过程中，该制度的适用却存在很多的争议，需要法律或者司法解释进一步的完善。从法官承办案件的角度而言，文书提出命令制度赋予了法官为查明案件事实更多的自由裁量权，但是有权必有责，在“终身责任制”面前，规范和完善文书提出命令制度的运用对法官有紧迫的现实意义。从当事人诉讼的角度而言，文书提出命令赋予了当事人在书证为本案其他当事人持有的情况下，获取案件“文书”证据的法律捷径，但并未规定书证于第三人持有的情况，因此规范和完善文书提出命令制度的运用同样对当事人搜集证据也有紧迫的现实意义。

主要观点

　　1.探讨文书提出命令制度在我国当前审判实践中遇到的问题；

　　2.德、日、台湾地区文书提出命令制度对我国民事诉讼的启示；

　　3.对我国文书提出命令制度的完善建议。

一、 文书提出命令的定义及制定的积极意义

　　1、 文书提出命令的定义

关于文书提出命令不同的学者对该制度提出了不同的定义，“文书提出命令是指一方当事人可以请求法院向持有文书的另一方当事人或诉讼外第三人发出提交文书的命令。只要法院经审查有理由相信文书为被请求人持有而其又拒绝提出时，法院可以责令其提供，如果文书持有人拒绝提供，将会产生不利的法律后果。 ”，“所谓文书提出命令，是指法院应一方当事人的申请，命令持有文书的另一方当事人或第三人提出文书，把法院发出的这一命令成为文书提出命令。 ”“文书提出义务，指持有文书且不负证明责任的当事人或第三人，因举证人将该文书作为证据方法使用，而负有将其提出于受诉法院以便法院进行证据调查的诉讼法上的义务。 ”。虽然各种定义观点，仁者见仁智者见智，但基于我国司法解释的明文规定，本文采用司法解释关于该制度的定义。即：文书提出命令是指，书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交，对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实的制度。

　　2、 文书提出命令对我国民事诉讼发展的积极意义

文书提出命令制度对我国民事诉讼发展的积极意义有：1. 文书提出命令制度保障了当事人的证据搜集权，有利于实现“武器平等”原则；2. 文书提出命令制度保障了当事人证据搜集权，有利于提高其诉讼地位；3. 文书提出命令制度保障了当事人证据收集权，有利于提高诉讼效益。

二、 文书提出命令制度在我国立法、审判实践中的现状

　　1、文书提出命令制度于我国立法中的现状

　　2015年2月实施的最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（以下简称“新民事诉讼法的解释”）第112条、第113条规定了，书证在对方当事人控制之下的，承担举证责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。就目前审判实践而言，该两条司法解释的规定存在文书提出主体范围比较狭窄、提出义务人的救济途径不明等缺陷，对该两项条款的运用显得力不从心。可以说在我国民事诉讼法律体系中，文书提出命令制度并未完善的建立起来，仅仅在司法解释条文中搭建了框架。因此，对该制度仍需进行完善。

　　2、在我国审判实践中的现状

　　（1）文书提出命令“申请理由成立”尚无标准可依，审判实践中赋予法官自由裁量的空间太大；（2）“责令”提交涉案文书时，法官应当采用口头形式，还是书面形式。书面责令提交，出具何种法律文书有待商榷。（3）提出义务人对抗文书提出命令时，“正当理由”的范围有待明确，审判实践中赋予法官自由裁量的空间太大。（4）当文书提出义务人不提交文书所提供的理由被法院认为不“正当”时，该义务人如何救济，我国法律没有做出相应的规定。（5）对于所被要求提交的文书，若该文书涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的同时，我国法律未规定文书的审查方式；（6）对文书的范围没有做出相应的规定；（7）对于要求提出的书证不在对方当事人控制之下的，而是在第三人持有的，若第三人不提交该书证，该如何处理，我国法律没有做出相应的规定。

三、 比较法上文书提出命令制度对我国的启示

　　比较德国、日本以及我国台湾地区的相关规定，当事人收集证据的一个重要途径即为向法院申请文书提出命令，大陆法系国家或地区关于文书提出命令制度的法律规定对我国民事诉讼法上具有比较法上的启示意义。

　　1、“德国民事诉讼法”关于文书提出命令的规定

　　对于文书提出命令制度，德国民事诉讼法作了较为详细的规定。其中，第422与第423条分别规定了当事人的文书提出义务，第429条则规定了第三人的文书提出义务。从以上三个条款可以看出，德国民事诉讼法对于适用文书提出命令制度的主体规定，既可以是当事人，又可以为诉讼外第三人，而且他们的文书提出均是基于实体法上的规定，这也体现了德国证据收集上实体法与程序法并存的特点。

而对于文书提出的申请应当包含的何种事项内容，德国民事诉讼法也作了较为详细的表述。其中第424条对申请所应包含的事项进行了列举式的详细表述。而第430条则对主体为第三人提出证书申请时应当包含的何种事项内容也进行了阐明。从以上两个条文可以看出，德国民事诉讼法虽然规定了当事人可以申请法院命令对方当事人或第三人提出书证，但是也需要符合法定的申请理由，即只有当事人的申请在满足程序性证明要件以及相应事实标准的前提下，法院才会依据当事人的申请命令对方当事人或第三人提出书证。德国立法上作如此的规定，一方面可以有效的规避当事人滥用该项制度，损害对方当事人以及第三人的合法利益，另一方面还可以减少司法资源不必要的浪费。

　　2、“日本民事诉讼法”关于文书提出命令的规定

　　日本民事诉讼法第220条对文书持有人的文书提出义务做出来详细的阐明，即只有满足第220条所列举的情形之一，文书持有人才有提出文书的义务，否则法院不能责令文书持有人提出该文书。此外，第221条222条分别对申请文书时应写明的事项以及特定文书的程序进行了规定。其中，第221条规定申请文书提出命令时，应当标明文书的标示、目的、持有人、应证明的事实以及提出的原因等等。第223条对于法官审查文书提出命令的程序进行了规定，即在当事人提出申请后，法官应当先进行相关事项的审查，判定当事人对该文书是否有拒绝权，只有当持有人无拒绝权时，法官才能够向其发出提出文书的命令。第224条、第225条分别对当事人以及第三人不服文书提出命令的后果做出了规定，其中第224条第一款及第二款规定当事人不服从文书提出命令或者以妨碍对方使用为目的毁灭或只是文书不能使用的，法院可以判定对方当事人关于该文书的主张为真实，第225条规定第三人不服从文书提出命令时，法院可以裁定对其处以20万日元以下的罚款。

　　相较于德国对文书提出命令制度的规定，日本民事诉讼法对该项制度做了一些改进。其中最为突出的一点就是确立了文书提出命令一般化，即将文书持有人提出文书的义务扩大到如同任何人都有出庭作证义务一样但凡文书持有人所持文书与案件有关联并且其没有拒绝理由时，在法院向其发出文书提出命令后均由提出文书的义务。这一规定对保障当事人进行证据收集起到了非常重要的推进作用。

　　3、台湾地区“民事诉讼法”关于文书提出命令的规定

　　我国台湾地区“民事诉讼法”规定，法院认为应证的事实重要，且举证人的申请是正确的，应以裁定方式命令对方提出文书。当文书为诉讼外第三人所持有时，法院认应证的事实重要并且举证人的申请正当，应裁定命令第三人提出文书。法院为前项裁定前，应使第三人有陈述意见之机会。此项与命令对方当事人提出文书的裁定有所区别，当事人持有文书的没有被赋予陈述意见之机会。日本民事诉讼法则规定，法院认为文书提出命令的申请有理由的，应裁定文书持有人提出文书，法院命令第三人提出文书是应询问第三人。德国民事诉讼法则规定法院认为应当由该书证证明的事实是比较重要的，申请人的申请是有理由的，而对方当事人认可书证被他人所持有。或者对方当事人对申请默认时，法院就可以裁定命令他提出书证。对方当事人否认书证被他所持有时，应向其询问书证之所在。如果法院确信该书证为对方当事人所持有时，即命令其提出书证。同理，如果是由诉讼外的第三人所持有文书，并且一该文书证明的事项时重要的，而申请也是符合要求，法院应当限定期间命令其提出书证，在规定的期间内，可以不经言词辩论；如果对第三人的诉讼终结，或者举证人拖延起诉，对方当事人可以提出申请，不待上述规定的期间届满就可以继续进行诉讼。

　　通过上述比较不难发现：上述德国、日本以及我国台湾地区都是以裁定的形式对文书持有人发出文书提出命令。对于一项文书提出的申请是否满足法律规定的条件，是否做出文书提出命令的裁定，皆由法官依据申请人所提交的申请进行自由裁量，在对第三人作出裁定前，需要听取第三人的陈述，或者对第三人进行询问，但是对一方当事人有相同之通知规定则仅有德国。

四、 文书提出命令制度的完善建议

　　在证据收集的过程中，要求负举证责任的当事人提交证据是符合“谁主张谁举证”原则的。但在审判实践中，往往出现被要求提出的证据不在自己控制之下，那么，文书提出命令制度的规定将会很好的解决这一问题，但在我国新民事诉讼法的解释中仅有的两项条款规定是远远不够的，对该条款进行解释及完善才能使文书提出命令制度更好地发挥他的效用。但国外的制度我国不能照搬照抄，需要结合我国的国情进行制定并予以完善。

　　1、完善申请理由的标准。审判实践中，如何衡量文书申请人的申请理由是否正当没有标准可言，赋予法官较大的自由裁量权。是否需要学习大陆法系国家或者地区的相关规定，对我国民事诉讼法及其司法解释对正当理由采取列举式或者概括式的规定是值得进行完善的一点。

　　2、以裁定形式“责令”提交文书。基于法律的严肃性，法官应当采用口头裁定形式，或者书面裁定形式来责令文书提出义务人提交相关文书，现行法律规定用“责令”的方式提交有待商榷。

　　3、完善正当理由的范围。提出义务人对抗文书提出命令时，正当理由的范围在现行法律中并没有明确，审判实践中赋予法官自由裁量的空间太大。是否采信提出义务人的正当理由是阻却文书提出命令的重要一环。同完善文书申请理由一样，对正当理由采取列举式或者概括式的规定也是值得进行完善的一点。

　　4、对于文书提出义务人的救济。我国民事诉讼法及其司法解释没有做出明确的规定，这较之德、日两国而言是一大缺陷。在德、日两国民事诉讼法中，为了防止当事人滥用文书提出命令制度给持有人的合法利益造成损害，它们都在不同程度上规定了文书义务人有进行自身救济的权利，而对于我国立法，却存在疏忽，因此笔者希望我国也能够尽快在立法中对文书提出义务人的救济措施予以明确。

　　5、规范文书的审查程序。对于当事人申请文书提出命令，应当规定有一系列配套的审查程序。从形式到实质，首先应该明确申请书的内容，通过核实持有人持有的文书名称，做成的日期，文书记载何种内容，文书能够证明的事实以及记载事项是否充分来决定是否受理申请；其次，需要审查文书是否对当事人有免于提交证据的事项存在；再次，对于当事人申请理由的审查应当进行实质审查，需要申请一方当事人证明文书确系在对方当事人或者第三人手中，同时规定对提交命令的裁定不服，当事人可以申请复议。另外，文书提出义务人所提交的文书，涉及到国家秘密、商业秘密、个人隐私等时，该如何进行处理可以借鉴德、日两国的秘密审查的方式。

　　6、确定书证的范围。我国民事诉讼法的解释第112条只笼统的规定了“书证”，而对于其具体包含哪些并未进行详细阐述，为了该制度适用的方便，笔者寄希望立法能够以列举式或者概括式的方式对“书证”的范围进行说明。各国在进行民事诉讼的修改之后，都扩大了文书提出的范围，基本上都将文书提出义务设定为其一般义务。德国2011年新修订的《民事诉讼法》第142条的规定，只要该文书在诉讼中被当事人所援用，法院既可依职权命令其提出。日本在1996年通过的新民事诉讼法中规定，对于证言拒绝事项的文书以及专为自己是使用的文书以外的其他文书，当事人均负有提出的义务。我国台湾地区2000年的“民事诉讼法”修改规定，基于本件诉讼有关之事项所作之文书，当事人应该提出，涉及秘密保护者除外。张卫平教授也提出了关于文书提出命令在客体方面得要件，包括：意识文书提出的必要性；二是应当在诉讼中被引用过；三是为对方利益所制作；四是与诉讼中涉及法律关系有关；五是基于实体法的义务。

　　7、增加文书提出义务主体。我们说第三人也应当成为文书提出命令的义务主体，其理论基础在于证据收集是当事人的基本权利，应当给予充分的保障。在德国，当事人可以申请法院发布命令要求对方当事人提出有关文书，也可以通过单独提起请求交付文书的诉讼获得。但是对于当事人以外的第三人来讲，提交证据会伴随着诸多的问题同时出现。比如说，涉及第三人个人隐私或者商业秘密的情形。所以对于第三人而言，他应当富有文书提出命令的义务，但这个义务相对于当事人而言，则应当减轻标准或者基于其可以基于合理的理由而免于提交的权利。对于要求提出的书证第三人持有时的处理。第三人持有该书证不提交的，德国、日本、台湾地区规定对其进行罚款，不能认定书证的内容是真实的，还不能免除提交的义务。我国对第三人不提交的行为可以进行分类处理，当第三人故意恶意不提交，可对其实施警告罚款之类措施；当第三人恶意串通一方当事人，侵害另一方当事人利益而拒不提交的则对其进行严厉的出发措施，不能放纵这种欣慰，是对他人权利的损害，也是对法律庄严秩序的挑衅。

五、 结语

　　文书提出命令制度是我国在民事诉讼制度上的一大进步，但是还需要继续对其进行我完善，对文书提出命令制度中所涉及的范围还需要进行扩大，以有利于更好的收集证据，切不可为保护一方当事人的利益，而去有意或者无意的侵害到相关的或者无关的第三人的利益，这将不利于实现文书提出命令制度的价值，反而会损害其他法律制度的严谨性和合法性。对文书提出命令制度进行立法解释与司法解释时都要在法律的范围内，尤其是法官在司法审判过程中，行使好手中的自由裁量权，切不可一刀切，结合法律条文和法律原则，做到具体案件具体分析，实现案件的实体正义和程序正义。

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参考文献：

白绿弦：《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第15页。

文静：《法治与社会》，2016年版，第12期，第107页。

袁中华：《当代法学》，2012版，第2期，第126页。